Opções de ações com desconto 409a

Tendências e Desenvolvimentos - Outubro de 2015 - Esteja ciente (Cuidado) - Opções de ações com desconto estão sujeitas a 409A.

Muitas pequenas empresas de capital fechado, especialmente empresas iniciantes, gostam de emitir opções de compra de ações para executivos-chave e funcionários como incentivo para ajudar a empresa a crescer e como substituto da compensação financeira quando precisam do caixa para investir no negócio. Às vezes, os proprietários desconhecem os requisitos da seção 409A do Internal Revenue Code (“IRC”), uma vez que se aplicam a opções de ações e direitos de valorização de ações (coletivamente “opções” ou “opções de ações”) e não determinam apropriadamente o preço de exercício . Em outras ocasiões, eles simplesmente não querem pagar por uma avaliação do negócio para estabelecer o preço de exercício. Em ambos os casos, as consequências fiscais para executivos e empregados podem ser desastrosas.

23 de setembro de 2016.

13 de janeiro de 2017.

18 de janeiro de 2017.

A seção IRC 409A fornece regras abrangentes que regulam a tributação da compensação diferida não qualificada. Embora a seção 409A não defina explicitamente um "adiamento de compensação", o IRS tem sido consistente em sua posição de que as opções de ações com desconto são compensação diferida sujeita à seção 409A ao longo de seus avisos, regulamentos propostos e regulamentos finais. Especificamente, a Notificação do IRS 2005-1 declara que se uma opção de ações for concedida com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data da concessão, a opção será tratada como um diferimento de remuneração e estar sujeito aos requisitos da seção 409A.

Aplicação da Seção 409A às Opções de Ações e aos Direitos de Valorização de Ações.

A atração de opções de ações para executivos e empregados é que eles mesmos controlam o momento do reconhecimento da renda, sincronizando o exercício da opção. Se a seção 409A se aplicar à opção, essa flexibilidade será perdida, eliminando substancialmente o valor da opção de ação. Para evitar a tributação sob a seção 409A, a opção deve ser especificamente isenta da seção 409A ou atender a certos requisitos, conforme descrito abaixo.

As opções de compra de ações emitidas de acordo com a seção 422 do IRC e as opções de ações emitidas sob um plano de aquisição de ações de acordo com a seção 423 do IRC estão especificamente isentas sob os regulamentos da seção 409A desde que continuem a atender aos requisitos de qualificação aplicáveis ​​dessas seções do IRC.

Para opções de ações não emitidas de acordo com a seção 422 (“opções não qualificadas”), há quatro requisitos básicos que devem ser atendidos para estarem isentos de acordo com a seção 409A, como segue:

Para opções de ações não qualificadas, o preço de exercício deve ser pelo menos igual ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data da outorga. Para esse fim, se o outorgante tiver direito a equivalentes de dividendos no exercício, eles serão tratados como uma redução ao preço de exercício; i. e., a concessão será considerada como emitida a um preço de exercício abaixo do valor justo de mercado na data da concessão e sujeito à seção 409A. Os seguintes requisitos específicos de avaliação se aplicam à determinação do “valor justo de mercado” das ações ordinárias na data da concessão: Uma empresa pública deve basear o valor justo de mercado em um método razoável usando as vendas reais de suas ações ordinárias como a última venda, preço de fechamento ou preço médio no dia anterior ou no dia da concessão da opção. Além disso, uma empresa pode usar uma média durante um período especificado em determinadas circunstâncias (normalmente relacionadas a concessões a funcionários em jurisdições estrangeiras para cumprir a legislação tributária local). No entanto, os termos da concessão e o período médio devem ser especificados antes da data de concessão da opção. Uma empresa privada deve basear o justo valor de mercado numa aplicação razoável de métodos de avaliação razoáveis ​​baseados em todos os fatos e circunstâncias relevantes e fatores como o valor dos ativos tangíveis e intangíveis, o valor presente dos fluxos de caixa antecipados, valor das ações de entidades comparáveis, vendas à distância e métodos de avaliação utilizados para outros fins não compensatórios. Sob a seção 409A regulamentos, três métodos de avaliação de porto seguro são presumidos como uma avaliação razoável (deslocando o ônus de provar irracionalidade ao IRS) para este propósito, como segue: (i) uma avaliação independente dentro dos 12 meses prévios que satisfazem o (ii) uma avaliação baseada em fórmula que seria considerada uma restrição de não-lapso de acordo com a seção 83 e será usada pelos seus termos desde que a ação não seja negociada publicamente, desde que é usado para compensações (opções, direitos de valorização de ações, etc.) e transações não compensatórias (não necessárias para a venda de todas ou substancialmente todas as ações da empresa), ou (iii) no caso de uma empresa iniciante ( geralmente em atividade há menos de 10 anos, sem classe de valores mobiliários de capital aberto e não antecipando uma mudança de controle dentro de 90 dias ou uma oferta pública no prazo de 180 dias), os regulamentos exigem uma avaliação por um qualificado ”, mas não necessariamente independente, individual (5 anos de experiência em avaliação de negócios, avaliação, finanças, banco de investimento, empréstimos garantidos, etc.). A ação sujeita à concessão de opção não qualificada deve ser unicamente ações da entidade que recebe os serviços do provedor de serviços ou de qualquer empresa que detém uma participação controladora no destinatário do serviço ou que esteja incluída em uma cadeia de empresas, cada uma delas controlada por outro. empresa que termina com a empresa-mãe final. Para fins de determinar uma participação controladora, as regras do grupo controlado sob a seção 414 do IRC para planos qualificados de aposentadoria são aplicadas substituindo pelo menos 50% da propriedade pelo requisito de propriedade de pelo menos 80% sob esses regulamentos. O requisito de propriedade de 50% é reduzido para 20% quando houver critérios comerciais legítimos para a concessão da opção, devido ao relacionamento entre o provedor de serviços e a entidade opta. Apenas ações que se qualifiquem como ações ordinárias elegíveis podem estar sujeitas a uma opção de ações concedida ao provedor de serviços. Para este propósito, a seção 409A permite o uso de qualquer classe de estoque comum conforme definido na seção 305 do IRC de qualquer destinatário de serviço elegível (como discutido em 2 acima). As ações podem estar sujeitas a restrições, mas podem não ter nenhuma preferência de dividendo de qualquer espécie. As preferências de lufatura são permitidas, mas as ações podem não estar sujeitas a uma obrigação de recompra obrigatória sem prazo, nem a uma venda direta ou indireta a um preço diferente do valor justo de mercado. A opção de compra de ações pode não fornecer uma característica de diferimento (ou seja, não pode prever o diferimento da entrega das ações mediante exercício) ou ser trocada por outra compensação diferida. Modificações significativas em um subsídio existente são tratadas como um novo subsídio sujeito aos requisitos da seção 409A e provavelmente exigirão nova precificação. Extensões do direito de exercício são permitidas até o menor do período de exercício original, conforme especificado na concessão da opção ou 10 anos. Opções subaquáticas podem ser estendidas sem restrições. Para esse fim, eles são tratados como uma nova concessão com um preço de exercício que excede o valor de mercado atual da ação.

Consequências Fiscais do Não Cumprimento.

Se qualquer um dos requisitos da seção 409A descritos acima for violado, as opções de ações não qualificadas ou SARs serão imediatamente tributáveis ​​ou, se posteriores, após a aquisição (quando a opção de ações não estiver mais sujeita a um risco substancial de confisco). A quantia reconhecida como rendimento ordinário pelo beneficiário é o excesso do justo valor de mercado das ações em 31 de dezembro menos o preço de exercício e qualquer montante pago pela opção na data de concessão. Além disso, a seção 409A impõe uma multa de 20% sobre a compensação reconhecida e juros (se aplicável) na taxa de underpayment de IRS, mais 1%. Além disso, qualquer valorização do valor da opção nos anos subseqüentes também é tributada na seção 409A, incluindo o exercício da opção [Treas. Reg. 1.409A-4 (b) (6)].

Atividade de Auditoria do IRS e Acórdão do Tribunal de Justiça Federal.

Na condução de auditorias de campo, o IRS está claramente olhando para concessões de opções de ações com relação a se a opção foi concedida a valor justo de mercado. O IRS pode considerar isso uma maneira fácil de gerar receita adicional para o governo federal, como indicado por sua avaliação de impostos adicionais de US $ 3,5 milhões contra o CEO da Marvel Technology Group Limited por ter recebido opções de ações com desconto. O caso, Sutardja v. Estados Unidos, ainda não está resolvido; no entanto, em uma decisão inicial, a Corte Federal de Reivindicações confirmou que a seção 409A se aplica às opções de ações. Ainda a ser decidido no caso é se, com base nos fatos, as opções concedidas foram de fato concedidas com um desconto a valor justo de mercado. Com a confirmação de que a seção 409A se aplica às opções de ações, o IRS continuará examinando as outorgas de opções.

Todas as empresas precisam estar cientes das regras aplicáveis ​​à concessão de opções de ações e SARs para seus funcionários. As empresas de capital fechado precisam estar bem conscientes dos requisitos de avaliação relacionados a subsídios de ações e de valorização, de acordo com a seção 409A, para evitar as consequências tributárias extremamente severas impostas ao funcionário pelo descumprimento dessas regras.

Tendências e Desenvolvimentos - outubro de 2015.

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Opções de ações com desconto e código de imposto Seção 409A: um conto preventivo.

Guest Post By Scott Usher, de Bader Martin, P. S.

Na ecosphere de inicialização, opções de ações são comuns. Eles são uma das maneiras pelas quais as empresas jovens podem compensar o patrimônio suado e os salários ou honorários de consultoria inferiores ao mercado, e geralmente fornecem aos destinatários um incentivo de desempenho ou retenção na forma de uma participação no futuro da empresa.

As regras fiscais para a maioria das opções são relativamente simples. Mas quando as opções são intencionalmente ou não oferecidas com desconto - ou seja, com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado na data em que as opções são concedidas -, é outra história. E um que as empresas devem considerar cuidadosamente para evitar conseqüências fiscais adversas.

O Impacto do Internal Revenue Code Section 409A.

De acordo com a Receita Federal, as opções de ações com desconto se enquadram na Seção 409A do código tributário federal que rege os planos de remuneração diferida não qualificados - ou seja, aqueles planos não qualificados que prevêem um diferimento da remuneração. As opções de ações com preço de exercício igual ou acima do valor justo de mercado, quando concedidas, estão isentas do 409A.

O 409A foi promulgado em 2004 para assegurar que os recebedores de opções com desconto e outras formas de compensação diferida cumpram as diretrizes rígidas quanto ao momento de seus diferimentos. Caso contrário, eles devem reconhecer a receita quando tiverem um direito legal de recebê-la, mesmo que não a recebam até o futuro. A multa inclui uma exceção para diferimentos de curto prazo, onde a compensação é realmente recebida dentro de dois meses e meio do final do ano em que não há mais um risco substancial de confisco. Tais deferimentos de curto prazo não estão sujeitos ao 409A.

Para as opções de ações que estão sujeitas ao 409A, os beneficiários das opções têm flexibilidade limitada quando podem exercer suas opções sem violar as regras. As regras permitem que os beneficiários exerçam opções com base em um número limitado de eventos desencadeantes, incluindo aposentadoria ou outra separação de serviço, uma mudança no controle do negócio, incapacidade, morte, uma emergência imprevista ou em uma data ou ano previamente especificado.

Para aqueles que entram em conflito com as regras da 409A, as penalidades são onerosas. Em geral, o montante total de compensação que foi diferido para o atual e todos os anos fiscais anteriores torna-se tributável. Essa compensação também está sujeita a uma multa de 20%, acrescida de juros.

Muitas das incertezas na aplicação do 409A resultaram do fato de que a lei não define especificamente o adiamento da compensação. As regras e pronunciamentos do IRS interpretaram de forma consistente a frase para incluir opções de ações com desconto. No entanto, essas regras não foram testadas nos tribunais - até este ano, quando o Tribunal Federal de Reivindicações Federais concedeu um julgamento parcial parcial em Sutardja v Estados Unidos. Esta decisão aborda vários argumentos legais com relação à aplicação do 409A, deixando a questão factual de se as opções foram efetivamente descontadas para serem determinadas no julgamento.

Consequências da decisão de Sutardja.

Sutardja é particularmente importante porque é a primeira decisão judicial sobre a aplicação do 409A às opções de ações com desconto. Como resultado de Sutardja, agora temos a afirmação judicial das seguintes posições do IRS:

As opções de ações com desconto estão sujeitas ao tratamento da Seção 409A como compensação diferida não qualificada. A data em que uma opção é concedida determina quando a compensação é considerada como recebida. A data em que uma opção é adquirida, não a data em que é exercida, determina quando o destinatário tem um direito juridicamente vinculativo à compensação. A data em que o colete também estabelece o momento em que a opção não é mais considerada como tendo um risco substancial de confisco. O período relevante para aplicar a exclusão de diferimento de curto prazo não é baseado na data em que as opções são realmente exercidas, mas sim com base no período de tempo que as opções podem ser exercidas nos termos do plano.

A parte preventiva do conto.

O 409A ocupa cerca de 80 páginas dos regulamentos fiscais federais, o que dá uma indicação de quão complicado pode ser evitá-lo completamente ou cumprir com seus requisitos. Algumas estratégias podem ajudar.

Para desconto ou não desconto: valor justo de mercado.

409A depende se uma opção de ações é descontada ou não. Se o preço de exercício de uma opção for igual ao valor justo de mercado na data em que a opção for concedida, a opção não é descontada e a 409A não se aplica. Se a sua empresa não pretende descontar o preço de exercício de suas opções de ações, é fundamental para evitar as consequências fiscais negativas do 409A. No caso Sutardja, a empresa pretendia conceder suas opções de ações pelo valor justo de mercado. Uma combinação de falta de fiscalização e má execução levou a empresa a conceder essas opções a um valor de mercado inferior ao justo, o que pode custar muitos milhões de dólares aos beneficiários dessas opções. Estabelecer valor justo de mercado pode ser problemático para startups e outras empresas de capital fechado. . Talvez a maneira mais segura - e geralmente a mais cara - determinar o valor justo de mercado seja contratar um avaliador independente qualificado para realizar a avaliação. A avaliação deve ser realizada dentro de 12 meses da transação de opção para satisfazer a primeira das três regras de avaliação de segurança do abrigo 409A. Sob a segunda regra do porto seguro, as empresas iniciantes podem usar alguém que não seja um avaliador independente para realizar a avaliação, desde que a pessoa tenha o conhecimento e a experiência necessários e a avaliação satisfaça outros critérios sob o 409A. O terceiro porto seguro envolve o uso de uma fórmula para determinar a avaliação, conforme prescrito na Seção 83 do código tributário federal. Separadas das abordagens de porto seguro, as empresas podem usar uma aplicação razoável de um método de avaliação razoável baseado em fatores específicos. identificado em 409A. Ao contrário das abordagens de porto seguro adequadamente implementadas, esse método de avaliação está sujeito a contestação pela Receita Federal, por isso é fundamental desenvolver e salvar a documentação detalhada do método usado na determinação da avaliação.

Estabelecer adequadamente a data da concessão.

No caso Sutardja, o comitê de remuneração da empresa aprovou a concessão da opção e estabeleceu o valor justo de mercado das opções na mesma data. Mas o comitê não ratificou formalmente essa concessão até quase um mês depois, quando o valor justo de mercado era mais alto. O tribunal determinou que a data de ratificação era a data da concessão, de modo que as opções foram realmente concedidas a um preço com desconto. No momento em que a empresa e o destinatário tentaram corrigir o erro, era tarde demais, já que as opções tinham sido exercidas. Por causa do impacto que a data da concessão - e outros elementos do processo - podem ter na determinação do valor justo de mercado e da conformidade geral Com as regras do 409A, as empresas devem desenvolver e seguir procedimentos bem pensados ​​que regem a emissão de opções de ações.

É sempre melhor evitar problemas de conformidade do que tentar corrigi-los mais tarde. Mas para as empresas que se encontram fora de conformidade com o 409A, o IRS publicou orientações (nos Avisos 2008-113, 2010-6 e 2010-80) sobre certas ações corretivas permitidas.

Em última análise, se o problema pode ser corrigido - e, em caso afirmativo, quanto alívio está disponível - é tão complexo quanto o resto do 409A. Depende de vários fatores, incluindo a natureza do problema e o momento da correção.

Para opções de ações que foram erroneamente concedidas a um valor de mercado inferior ao justo, pode ser possível alterar o contrato de opção para eliminar o desconto. Geralmente, o preço de exercício pode ser aumentado para o valor justo de mercado (a partir da data da concessão) no ano em que as opções foram concedidas. Para os beneficiários de opções que não são considerados membros da empresa, esse período é estendido para incluir o ano seguinte. Sob os regulamentos propostos, também pode ser possível alterar o contrato de opção antes do ano em que as opções são adquiridas. Independentemente disso, nenhuma ação corretiva é permitida para opções que foram exercidas.

O 409A é uma área particularmente complexa do código tributário federal e, como Sutardja demonstra claramente, o custo do descumprimento pode ser oneroso. Se você estiver considerando opções de ações ou outras formas alternativas de compensação, obtenha ótimos conselhos.

Opções de ações com desconto sujeitas às penalidades da Seção 409A.

Decidindo a favor do IRS, o Tribunal Federal das Reivindicações Federais confirmou em um caso recente que as opções de ações com desconto são uma compensação diferida sujeita aos requisitos da Seção 409A do Internal Revenue Code. Sob os regulamentos da Seção 409A, as opções de ações de incentivo estão isentas de cobertura. As opções de ações não qualificadas também estão isentas da Seção 409A, se, entre outras exigências, as opções receberem um preço de exercício que nunca poderá ser inferior ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data da outorga. Se as opções forem descontadas, os regulamentos da Seção 409A estabelecem que as opções sejam tratadas como compensação diferida. Se os termos das opções descontadas não atenderem aos requisitos da Seção 409A, as opções estarão sujeitas à tributação sobre a aquisição, juros a uma taxa premium e um imposto adicional de 20%. Na prática, como as opções de ações são tipicamente estruturadas para serem exercidas durante um período de vários anos após o vesting, é improvável que as opções que não estejam isentas da Seção 409A estejam em conformidade com a Seção 409A.

O caso em questão surge de uma determinação do IRS de que as opções de ações concedidas a um CEO de uma empresa foram emitidas com um preço de exercício com desconto, resultando em uma violação da Seção 409A. Em 26 de dezembro de 2003, o comitê executivo de remuneração da empresa aprovou uma concessão de opções de ações não qualificadas para seu CEO. As opções tinham um preço de exercício igual ao preço de negociação das ações da empresa naquela data. A concessão não foi ratificada, entretanto, até 16 de janeiro de 2004, quando o estoque subiu de valor. Após o exercício do executivo de uma parte de suas opções em 2006, o conselho de administração da companhia realizou uma revisão interna de suas práticas de outorga de opções. O comitê examinador considerou que a data de medição apropriada para a concessão das opções do CEO não era 26 de dezembro de 2003, mas sim 16 de janeiro de 2004, data em que o comitê de remuneração ratificou a concessão. A empresa e o CEO entraram em uma reforma do contrato de opção de compra de ações, e o CEO pagou US $ 5,3 milhões adicionais à empresa, representando a diferença entre os preços de exercício alterados e os originais. Em 2010, o IRS emitiu uma Notificação de Deficiência para o CEO e sua esposa para o ano fiscal de 2006 devido a uma violação da Seção 409A, avaliando impostos adicionais e juros de mais de US $ 3,4 milhões. Um adicional de US $ 704.883 de juros foi avaliado em 2011. O casal pagou os valores avaliados e entrou com um processo de reembolso. Ambos os lados pediram julgamento parcial parcial.

O CEO e sua esposa alegaram que a Seção 409A não se aplicava às opções de ações, avançando vários argumentos legais para sua isenção: que as opções não são tributáveis ​​até o exercício; que as opções não são compensação diferida nos termos dos regulamentos da Seção 3121 (v) do Código; que a renda da opção deve ser isenta sob a exceção de diferimento de curto prazo; e que não houve diferimento para um ano posterior, porque não havia direito legal à opção de compensação até o efetivo exercício das opções. O tribunal rejeitou cada argumento, sustentando que as opções descontadas são a compensação diferida sujeita à Seção 409A e a concessão de julgamento sumário parcial à Receita Federal. O caso foi definido para julgamento na questão factual de se as opções foram emitidas a um preço com desconto na data da concessão.

Este caso ressalta a importância de estabelecer uma metodologia para determinar o valor justo de mercado das opções de ações (e direitos de valorização de ações) que satisfarão a Seção 409A e resistir ao escrutínio do IRS na auditoria. As empresas devem estabelecer e seguir consistentemente um processo conforme a 409A para determinar o preço de exercício e estar preparado para apoiar suas determinações por meio de documentação cuidadosa. Sutardja v. Estados Unidos (Fed. Cl. 2013)

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Existe uma razão para isso, ou uma maneira de reindexar?

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Eu não deveria ter que concordar com coisas que eu não concordo com a fim de dizer o que eu acho - eu não tive nenhum problema resolvido desde que comecei a usar o Yahoo - fui forçado a jogar meu antigo mensageiro, trocar senhas, obter novas messenger, disse para usar o meu número de telefone para alertar as pessoas que era o meu código de segurança, receber mensagens diárias sobre o bloqueio de yahoo tentativas de uso (por mim) para quem sabe por que como ele não faz e agora eu obter a nova política aparecer em cada turno - as empresas costumam pagar muito caro pela demografia que os usuários fornecem para você, sem custo, pois não sabem o que você está fazendo - está lá, mas não está bem escrito - e ninguém pode responder a menos que concordem com a política. Já é ruim o suficiente você empilhar o baralho, mas depois não fornece nenhuma opção de lidar com ele - o velho era bom o suficiente - todas essas mudanças para o pod de maré comendo mofos não corta - vou relutantemente estar ativamente olhando - estou cansado do mudanças em cada turno e mesmo aqueles que não funcionam direito, eu posso apreciar o seu negócio, mas o Ameri O homem de negócios pode vender-nos ao licitante mais alto por muito tempo - desejo-lhe boa sorte com sua nova safra de guppies - tente fazer algo realmente construtivo para aqueles a quem você serve - a cauda está abanando o cachorro novamente - isso é como um replay de Washington d c

Eu não deveria ter que concordar com coisas que eu não concordo com a fim de dizer o que eu acho - eu não tive nenhum problema resolvido desde que comecei a usar o Yahoo - fui forçado a jogar meu antigo mensageiro, trocar senhas, obter novas messenger, disse para usar o meu número de telefone para alertar as pessoas que era o meu código de segurança, receber mensagens diárias sobre o bloqueio de yahoo tentativas de uso (por mim) para quem sabe por que isso acontece e agora eu recebo a nova política em cada turno - as empresas costumam pagar muito pela demografia que os usuários fornecem para você ... mais.

Mais sobre opções de ações com desconto na seção 409A.

Meu colega Jeff Cairns escreveu em um blog sobre um recente caso judicial confirmando a posição do IRS de que as opções de ações com desconto podem ser consideradas acordos de compensação diferidos não qualificados e não qualificados de acordo com a Seção 409A do Internal Revenue Code. A menos que seja estruturada para ser exercida apenas em uma data fixa ou em um evento 409A permitido, as opções de ações com desconto resultarão em consequências fiscais adversas para o funcionário que recebe as opções. Como Jeff observou em seu blog, as empresas de capital fechado seriam aconselhadas a usar os métodos de avaliação de porto seguro disponíveis sob os regulamentos do 409A para evitar serem vistos como tendo emitido opções com desconto.

Também achei o caso interessante por causa dos períodos de tempo envolvidos e do papel dos contribuintes na emissão de ações. O caso envolveu ações tomadas durante o período de transição 409A, o período de tempo entre 1 de janeiro de 2005, quando o estatuto entrou em vigor, e 1º de janeiro de 2008, quando a regulamentação final entrou em vigor. Durante esse período de transição, os empregadores e funcionários tinham uma certa margem de manobra para consertar acordos que não haviam violado as leis fiscais no início, mas que agora foram capturados pela ampla varredura da Seção 409A.

As opções de ações no processo judicial haviam sido concedidas em 2003 (antes mesmo da seção 409A ter sido aprovada) a um preço de exercício que deveria ser igual ao valor justo de mercado das ações e foram exercidas em janeiro de 2006, apenas mais de um ano após a vigência do estatuto. A investigação das práticas de outorga de ações societárias não foi iniciada até maio de 2006, após as opções terem sido exercidas. Algum tempo depois, a corporação concluiu que havia incorrido em um preço equitativo das opções, e os contribuintes pagaram uma quantia adicional representando o aumento do preço de exercício exigido para que o preço de exercício da opção fosse o valor justo de mercado da ação na data da outorga da opção. Embora os contribuintes (marido e mulher) fossem dois dos três co-fundadores da corporação e o marido tivesse sido o presidente, diretor executivo e presidente do conselho da corporação, foi o comitê de remuneração executiva do conselho que determinou o estoque prêmios de opção. O comitê era composto exclusivamente por conselheiros independentes e nenhum dos contribuintes era membro do comitê. Embora seja certamente possível que os contribuintes tenham sido cúmplices na emissão de opções que podem ter sido descontadas, o processo não implicou diretamente os contribuintes na concessão indevida. Assim, nesta situação, apesar de um estatuto relativamente novo, e uma opção que supostamente foi emitida pelo valor justo de mercado, os contribuintes arcarão com o fardo se a opção for concedida indevidamente.

Como Jeff mencionou em seu blog, o tribunal ainda não determinou se as opções foram de fato descontadas, de modo que os contribuintes ainda possam ganhar nesse ponto. No entanto, entretanto, o IRS ganhou uma vitória clara de que as opções com desconto estão sujeitas à Seção 409A e os executivos estão avisados ​​de que podem ser os que sofrem mesmo que não sejam eles que definem o preço com desconto para as opções.

O Tribunal Afirma que as Opções de Ações com Descontos têm Compensação Diferida, Sujeito à Seção 409A.

Tribunal de Federal Claims concorda com a posição do IRS que seção 409A se aplica a opções de ações com desconto; a participação é importante para as concessões de opções de ações compensatórias.

Em 27 de fevereiro, o Tribunal Federal de Reivindicações Federais decidiu em Sutardja vs. Estados Unidos, [1] concluindo que a seção 409A do Internal Revenue Code se aplica a opções de ações com desconto, com as conseqüências fiscais adversas potenciais que toda a apreciação na posição de opção está sujeita ao imposto de 20% de multa sob a seção 409A, além do imposto de renda ordinário e que este imposto seria devido na aquisição de opções e não no exercício.

Seção 409A do Internal Revenue Code fornece um conjunto abrangente de regras que regulam a tributação de compensação diferida não qualificada. A Seção 409A não define explicitamente o "diferimento da remuneração", mas, em todas as notificações da Receita Federal, regulamentos propostos e os regulamentos finais do Tesouro, o IRS tem sido consistente em sua posição de que as opções de ações com desconto são diferidas sujeitas à seção. 409A. Mais notadamente, a Notificação do IRS 2005-1 afirma que, se uma opção de ações for concedida com um preço de exercício por ação menor do que o valor justo de mercado das ações subjacentes na data da concessão, a opção será tratada como um diferimento. compensação e se enquadrará nos parâmetros da seção 409A. [2]

Em Sutardja, o Tribunal de Reivindicações Federais afirmou a posição do IRS de que a Seção 409A se aplica a opções de ações com desconto. O caso surgiu depois que o IRS determinou que o exercício de opções de ações pelo requerente estava sujeito a um imposto adicional de 20% sob a seção 409A. O demandante era o presidente, diretor executivo e presidente do conselho de administração de uma empresa de tecnologia cujas ações são negociadas na bolsa de valores NASDAQ. O autor exerceu suas opções de ações em 2006, durante um período de transição entre a data efetiva da seção 409A e a data efetiva da regulamentação aplicável.

O autor argumentou que a definição de "diferimentos de compensação" sob o Aviso 2005-1 era contrária à jurisprudência da Suprema Corte dos EUA. Especificamente, no caso seminal do Comissário Vs. Smith, [3] a Suprema Corte estabeleceu o princípio de que a mera concessão de opções de ações para empregados não é um fato tributável. Nesse caso, a Suprema Corte analisou uma opção de compra de ações "a um preço não inferior ao então valor da ação" [4] (ou seja, uma opção não descontada) e concluiu que não havia compensação até o exercício. Uma vez que o Aviso 2005-1 preserva o mesmo tratamento para as opções não discontadas, excluindo-as da definição de "compensação diferida", a Corte Federal alegou que a Notificação era, de fato, consistente com a jurisprudência da Suprema Corte.

O autor também argumentou que, ao determinar o que constitui um "diferimento de compensação", o tribunal deve considerar a definição contida nos regulamentos da Lei Federal de Contribuições de Seguro (FICA), [5] que inclui uma definição substancialmente semelhante à definição em Aviso. 2005-1. Os regulamentos do FICA, entretanto, excluem especificamente a concessão de uma opção de compra de ações da definição "para os fins da Seção 3121 (v) (2)". O Tribunal Federal alegou que os regulamentos do FICA não se aplicam para fins de definição de "compensação diferida" sob a seção 409A porque a definição de acordo com os regulamentos do FICA é limitada ao contexto da seção 3121 (v) (2).

Por fim, a autora argumentou que, mesmo que a opção fosse concedida com desconto e sujeita à seção 409A, qualquer diferimento de receita estaria dentro da exceção de diferimento de curto prazo porque ele exercia as parcelas integralmente adquiridas da opção em janeiro de 2006 e, portanto, não diferiu sua indenização por um período superior a dois meses e meio após o ano em que as parcelas da opção foram adquiridas. O tribunal discordou, afirmando que o plano de opção de compra de ações segundo o qual a opção do autor foi concedida permitia que uma opção adquirida fosse exercida no prazo de 10 anos da data da outorga, excedendo assim o período de diferimento de curto prazo de dois meses e meio. . (Esta conclusão está em conformidade com a posição da Receita Federal, conforme declarado no Conselho Consultor-Chefe 200728042, [6] que foi um tanto controverso, porque alguns contribuintes acreditavam que essa conclusão não era claramente exigida pela Notificação 2005-1.)

O tribunal também considerou que a seção 409A promulgou uma alteração estatutária que resulta no tratamento de opções de ações com desconto como remuneração diferida para fins da seção 409A. No entanto, o autor ainda não perdeu seu caso porque o tribunal concluiu que existia uma questão genuína de fato relevante sobre se a opção de ações foi descontado no momento em que foi concedido. O assunto será julgado e, dados os fatos e as circunstâncias da concessão de opção de ações, ainda resta a possibilidade de o autor prevalecer.

Essa decisão ressalta a importância da atenção cuidadosa dos emissores de opções de compra de ações para determinar e documentar o preço de exercício do preço de mercado justo das opções, de modo a resistir à revisão da auditoria. Os regulamentos da seção 409A fornecem procedimentos para determinar o valor justo de mercado para esses fins, e há vantagens e desvantagens para as alternativas fornecidas. No caso em que o emissor deseja emitir um direito de ação a um provedor de serviços com um desconto embutido, vários métodos para atingir essa meta estão disponíveis. No entanto, essa decisão serve como um bom lembrete de que opções de ações com desconto ou direitos de valorização de ações com desconto devem ser tratados como compensação diferida, sujeitos às restrições de tempo de pagamento e devem ser adequadamente documentados como estando em conformidade com a seção 409A a partir da data da concessão ou conseqüências fiscais profundamente negativas da seção 409A serão aplicadas.

Further, future developments in this case (addressing the factual and legal issues relating to the determination of the grant date) also merit watching, because the Court of Federal Claims is expected to address in its next decision issues relating to (i) the compensation committee's authority to make grants; (ii) the effect of ratification of prior grants; and (iii) the special "good faith" exception, which protects taxpayers from the assessment of any taxes under section 409A if any option granted before 2005 had been granted in compliance with the incentive stock option regulations and the parties to the option agreement believed in good faith that the option was not discounted.[7]

If you have any questions or would like more information on the issues discussed in this LawFlash, please contact any of the following Morgan Lewis attorneys:

Discounted stock options and Tax Code Section 409A: a cautionary tale.

In the startup ecosphere, stock options are commonplace. They’re one way young companies can compensate for sweat equity and lower-than-market salaries or consulting fees, and generally provide recipients with a performance or retention incentive in the form of a stake in the company’s future.

The tax rules for most options are relatively straightforward. But when options are intentionally or unintentionally offered at a discount—meaning with an exercise price less than fair market value on the date the options are granted—it’s another story. And one that companies should consider carefully to avoid adverse tax consequences.

The Impact of Internal Revenue Code Section 409A.

According to the IRS, discounted stock options fall under Section 409A of the federal tax code governing nonqualified deferred compensation plans—i. e., those nonqualified plans that provide for a deferral of compensation . Stock options with an exercise price that is equal to or above fair market value when granted are exempt from 409A.

409A was enacted in 2004 to ensure that recipients of discounted options and other forms of deferred compensation comply with strict guidelines regarding the timing of their deferrals. Otherwise, they must recognize the income when they have a legally binding right to receive it, even if they don’t actually receive it until sometime in the future. The fine print includes an exception for short-term deferrals where the compensation is actually received within two and a half months of the end of the year in which there is no longer a substantial risk of forfeiture . Such short-term deferrals are not subject to 409A.

For stock options that are subject to 409A, option recipients have limited flexibility in when they can exercise their options without violating the rules. The rules allow recipients to exercise options based on a limited number of triggering events, including retirement or other separation of service, a change in control of the business, disability, death, an unforeseen emergency or at a previously specified date or year.

For those who run afoul of 409A’s rules, the penalties are onerous. In general, the entire amount of compensation that has been deferred for the current and all previous tax years becomes taxable. That compensation is also subject to a 20 percent penalty, plus interest.

Many of the uncertainties in applying 409A have stemmed from the fact that the law doesn’t specifically define deferral of compensation. The IRS’s rules and pronouncements have consistently interpreted the phrase to include discounted stock options. However, those rules were not tested in the courts—until this year, when the U. S. Court of Federal Claims granted a partial summary judgment in Sutardja v United States . This ruling addresses various legal arguments with regard to the application of 409A, leaving the factual issue of whether the options were actually discounted to be determined at trial.

Consequences of the Sutardja Ruling.

Sutardja is particularly significant because it is the first court ruling on the application of 409A to discounted stock options. As a result of Sutardja , we now have judicial affirmation of the following IRS positions:

Discounted stock options are subject to Section 409A treatment as nonqualified deferred compensation The date an option is granted determines when compensation is considered to be earned. The date an option vests, not the date it is exercised, determines when the recipient has a legally binding right to the compensation. The date it vests also establishes the time at which the option is no longer considered to have a substantial risk of forfeiture. The relevant period for applying the short-term deferral exclusion is not based on the date the options are actually exercised, but rather based on the period of time the options can be exercised under the terms of the plan.

The Cautionary Part of the Tale.

409A occupies some 80 pages of the federal tax regulations, which gives an indication of just how complicated it can be to either avoid it altogether or comply with its requirements. A few strategies can help.

To Discount or Not to Discount: Fair Market Value.

409A hinges on whether or not a stock option is discounted. If an option’s exercise price is equal to the fair market value at the date the option is granted, the option is not discounted and 409A does not apply. If your company does not intend to discount the exercise price of its stock options, properly valuing them is central to avoiding the negative tax consequences of 409A. In the Sutardja case, the company intended to grant its stock options at fair market value. A combination of lack of oversight and poor execution led the company to grant those options at less than fair market value, which may cost the recipients of those options many millions of dollars. Establishing fair market value can be problematical for startups and other privately held companies. Perhaps the safest way—and generally the most expensive way—to determine fair market value is to hire a qualified independent appraiser to perform the valuation. The appraisal must be performed within 12 months of the option transaction to satisfy the first of three valuation safe harbor rules under 409A. Under the second safe harbor rule, startup companies can use someone other than an independent appraiser to perform the valuation, as long as the person has the requisite knowledge and experience and the valuation satisfies other criteria under 409A. The third safe harbor involves the use of a formula to determine the valuation, as prescribed under Section 83 of the federal tax code. Separate from the safe harbor approaches, companies are allowed to use a reasonable application of a reasonable valuation method based on specific factors identified in 409A. Unlike properly implemented safe harbor approaches, this valuation method is subject to challenge by the IRS, so it’s critical to develop and save detailed documentation of the method used in determining the valuation.

Properly Establishing the Grant Date.

In the Sutardja case, the company’s compensation committee approved the option grant and established the options’ fair market value at on same date. But the committee did not formally ratify that grant until nearly a month later, when the fair market value was higher. The court determined that the date of ratification was the grant date, so the options were actually granted at a discounted price. By the time the company and recipient attempted to fix the error, it was too late as the options had been exercised. Because of the impact that the grant date—and other elements of the process— can have on determining fair market value and general compliance with 409A rules, companies must develop and follow well-thought-out procedures governing the issuance of stock options.

It’s always better to prevent compliance problems than to try and correct them later. But for those companies that find themselves out of compliance with 409A, the IRS has published guidance (in Notices 2008-113, 2010-6 and 2010-80) on certain allowed corrective actions.

Ultimately, whether the problem can be corrected—and, if so, how much relief is available—is as complex as the rest of 409A. It depends on a number of factors, including the nature of problem and the timing of the correction.

For stock options that were erroneously granted at less than fair market value, it may be possible to amend the option agreement to eliminate the discount. Generally, the exercise price can be increased to the fair market value (as of the grant date) in the year the options were granted. For option recipients who are not considered company insiders, that period is extended to include the following year. Under proposed regulations, it may also be possible to amend the option agreement prior to the year the options vest. Regardless, no corrective action is permitted for options that have been exercised.

409A is a particularly complex area of the federal tax code and, as Sutardja clearly demonstrates, the cost of noncompliance can be onerous. If you’re considering stock options or other alternative forms of compensation, get great advice.

Section 409A Tax Assessed on Discounted Stock Options – Taxpayer Sues for Refund in Federal Court of Claims.

Code Section 409A which was effective in January 1, 2005, provides strict rules that must be applied to most deferred compensation arrangements accruing benefits after the effective date. Failure to comply with the Code and the applicable Treasury Regulations can result in a 20% surtax plus interest on the amounts received under non-compliant deferred compensation arrangements.

The Internal Revenue Service has begun to enforce the Section 409A Rules in examination of employers sponsoring these arrangements. In a recent court case Sutardja v. United States, (Federal Claims No. 11-724T 227-13), the Plaintiff, Dr. Sutardja appealed an IRS assessment of the 20% Section 409A surtax in the amount of $3,172,832 plus another $304,456 in interest in a refund claim filed with the Federal Court of Claims. The assessment resulted from the exercise of a stock option which was found by the IRS to have been issued at a discount below the fair market value on the date of grant. Under the Treasury Regulations, discounted stock options are subject to Code Section 409A and must have fixed dates for exercise and payment and may not contain any discretionary provisions for the time or form of payment.

The Plaintiff contested the application of Section 409A to stock options claiming that as an equity award it was exempt. However, the Court gave deference to an IRS Notice which was issued in 2005 that stated that discounted stock options were to be considered deferred compensation. The Plaintiff argued that because the grant of a stock option was excluded from the definition of “Income” under the FICA Final Regulations, those regulations should also have been applied. However, the Court disagreed as the FICA Regulation was intended to match the FICA taxation with the income tax recognition timing rules under Code Section 83.

Dr. Sutardja argued to the Court that he did not have a legally binding right to the compensation until exercised so there would be no deferral. However, relying on Commissioner v. Smith, (324 U. S. 182) the Court of Claims followed the U. S. Supreme Court which held that the grant of an employee stock option was compensation but the gain was not measured until the option is exercised.

The Court ruled against the Plaintiff’s motion for partial summary judgment but granted the Government’s motion of partial summary judgment. The case was then remanded to trial to determine whether the stock options were in fact granted at a discounted price below fair market value, which is a question of fact.

The 409A regulations have a series of safe harbor methods for non-publicly traded companies to determine “fair market value” of shares subject to options. We encourage employers to use one or more of the regulatory safe harbor methods to avoid disputes with the IRS over the application of Section 409A to employee stock options.